仲裁规则以程序恣意为原则,程序法定为例外,仲裁程序规则首先根据双方当事人合意内容确定,在双方当事人的合意无效或未约定时,双方适用仲裁机构的仲裁规则或仲裁庭职权确定的恰当仲裁规则。下面就大陆法系主要国家和地区中相关立法规定进行分析,探讨仲裁规则的主要确定方式。
确定方式的立法条文
《德国民事诉讼法》第1042条分两款规定德国仲裁程序规则的确定方式,第一款分为四项规定,第一项是各方当事人应得到平等对待,每一方应得到充分陈述案情的机会,第二项是不得禁止授权律师担任代理人,第三项是除本编有强制性规定外,当事人可以自由决定或援引一套仲裁规则以决定程序规则,第四项是当事人没有约定,且本编也没有规定,则仲裁庭应以其认为适当的方式进行仲裁。第二款是仲裁庭有权决定取证的可采纳性,有权取证并自由裁量此类证据。
《日本仲裁法》第26条规定仲裁程序确定方式的基本准则,第一是依当事人合意确定仲裁程序规则,但该种合意不得违反法律关于公共秩序的规定。当双方无前项合意时,仲裁庭于不违反法律规定的限度内,依其认为适当的方法实施仲裁程序。当事人合意不能取消仲裁庭的基本权限,该种基本权限包括对证据进行判断的权限、关于证据容许性的权限、判断证据调查必要性的权限以及判断证据证明力等内容。
我国台湾地区“仲裁法”第19条规定仲裁程序未约定之处理,当事人就仲裁程序未约定者,适用本法之规定;本法未规定者,仲裁得准用民事诉讼法或依其认为适当之程序进行。
确定方式的基本原则
分析德国、日本和我国台湾地区中仲裁程序规则确定方式的立法规定,可知大陆法系主要国家和地区已然从仲裁法立法的角度,肯定了仲裁规则应先是来源于当事人自行约定,当双方当事人没有约定时方适用其他方法。按照大陆法系民事诉讼学理通说可知,大陆法系民事诉讼普遍采用程序法定原则,禁止程序恣意原则,即民事诉讼程序规则主要通过民诉法立法的方式确定,合法的诉讼契约也仅是作为民事诉讼程序规则确定的例外方式。
相反,以此法理分析仲裁程序规则的确定方式,双方当事人之间的程序合意成为确定仲裁程序规则的主要方式,在前述程序合意无效或未约定时,采用仲裁法规定或法官职权选择恰当纠纷解决规则,主要是参照本国民事诉讼程序规则的相关立法。其中,当事人合意确定仲裁程序规则的方式主要包括以下几种方式:第一种是约定适用某仲裁机构之外其他仲裁机构的成文仲裁规则;第二种是对某成文仲裁规则基础进行合意变动;第三种是双方当事人径直合意确定相关全部或部分仲裁规则,如合意约定仲裁庭审规则。
合意不能违反强制性规定
双方当事人关于仲裁程序规则的合意本质是程序性合意,其与民事诉讼中的诉讼契约本质相同,都属于程序性契约。相较于实体契约属于法律行为,程序契约处分的程序事项属于程序性法律行为。除了程序契约采用意思表示的表示主义和程序安定原则限制,程序契约的效力判断规则与实体契约的效力判断规则相同。
犹如实体契约必须处分当事人能够合意处分的实体事项,且不能违反强制性规定,程序性契约处分的程序事项必须是双方当事人可以合意处分的程序事项,且不能违背强制性规定。只不过在纠纷解决程序之中,此种强制性规定多表现为以下几个方面:第一是不能降低纠纷解决程序的效率。因为纠纷解决虽然具有多元目的性,但迟来正义非正义的效率性却要求纠纷的解决不能无限期拖延。第二是不能侵害当事人最低的程序保障。如德国的相关立法规定,当事人基本的陈述权作为当事人参与仲裁的最低程序保障,其不能由双方当事人合意取消。第三是中立的纠纷解决者固有的纠纷解决职权不能被取消,特别是事实认定权和法律适用权,前者如日本的相关立法规定,即证据进行判断的权限、关于证据容许性的权限、判断证据调查必要性的权限以及判断证据证明力等内容不能被双方当事人合意变动,后者是实体法律,适用的权力亦不能变动,必须根据仲裁实体准据法进行实体判断。第四是其他一些强制性规定,如德国相关立法规定律师强制代理不能由双方当事人合意变动。所以,双方当事人确定仲裁程序规则的程序合意不能违背上述强制性规定,包括不能降低仲裁解决纠纷效率、不能侵害仲裁当事人最低程序性保障、不能侵害仲裁庭固有的事实认定权和法律适用权等内容。
无合意或合意无效时,仲裁程序规则其他确定规则
当双方当事人关于仲裁程序规则的合意未规定或无效时,个案仲裁审理中的仲裁程序规则需要由仲裁庭依据职权进行恰当确定,该种情况下的仲裁程序规则确定规则需要分为以下几个方面探讨:首先,当不存在当事人关于仲裁程序规则的合意或无效时,仲裁庭当然应该准用本仲裁机构的仲裁规则,因为双方当事人合意选择本仲裁机构就视为接受本仲裁机构的仲裁规则。其次,本仲裁机构的仲裁规则会导致仲裁庭审效率降低、侵害当事人最低程序保障、不能侵害中立的纠纷解决者固有的纠纷解决职权等情况,仲裁庭可依据职权突破本仲裁机构的仲裁规则选择其他合适的仲裁程序规则。最后,仲裁庭依据职权选择合适的仲裁程序规则既可以来源于其他仲裁机构仲裁规则,也可以来源于仲裁法的相关规定,更可以来源于本国民事诉讼法的相关程序规定。
通过利用理论来分析大陆法系主要国家和地区的仲裁规则立法可知,仲裁程序规则的确定方式呈现出一定共性,即仲裁程序规则确定方式的基本原则、仲裁程序规则合意不能违反强制性规定等共性内容。