维因菲尔德(Winfield)曾对英国侵权责任作如是定义:侵权责任产生于义务,而这义务由法律规定,这项义务通常是相对于人的,违反义务将由不定额赔偿诉讼提供救济。虽然该定义已被许多英国法院采纳,[1]但这决不意味着英国存在着高度体系化的侵权责任法。比起契约法,英国侵权法一直缺乏一般原则,尚未渡过“发育期”。
受实用的经验主义思维路线和判例法传统的制约,英美侵权法不是来源于富有技术含量的理论抽象,而是借由英国14世纪以来的令状制度的推展,通过对单个侵权行为的特殊规范而逐步发展起来的。相应地,侵权责任也便依附于各单个侵权行为而获得一种松散的存在。每个侵权责任类型实际上是有关讨论适用于各类案例之规则的大杂烩。[2]与德国民法中侵权责任借由理性演绎的做法不同,英国侵权责任类型不是合逻辑的理论运思的产物,而完全是一种对生活事实就事论事式的简单归纳逻辑的结果;侵权责任仅作为一种观念存在于单个侵权行为类型及其规则体系之中,并不存在于法释义学意义上明确界定的概念。
侵权责任类型的创立更多的是根据实践需要,在判例法机制中成熟一个发展一个,从而遵循了一种“救火式”的创设路径。此种路径下产生的侵权法制更少体系自洽方面的考虑,各类侵权行为在指称范围上并非泾渭分明、并行不悖的,而是存在着明显的局部交叉。在现代英国的侵权法中,有名侵权至少有:故意侵权(侵犯人身和侵犯财产)、过失侵权、占有者责任、雇主责任、产品责任、严格责任、侵害名誉等。[3]各类侵权责任包含着行为人不同的主观状态和行为特征,各有其构成要件。[4]而在这里,所及侵权类型得以确立的标准先后至少权衡了行为人的主观状态、侵害客体、责任主体、行为性质、归责原则等诸多因素,已然流于多元化。这就难免将虽属同一领域但绝非同类的事物作为同一层次的概念加以并列。
若从现代侵权责任理论的角度看去,早期英国法中的令状“侵权行为”其实不能被准确地称为侵权行为,它们实际上是对大陆法系侵权责任概念不同侧面的分别关注和强调。这些类型陷入了“盲人摸象”式的怪圈,往往过分集中于某一个问题的解决而不及其余,更少顾及彼此之间的关系。不能将这些类型严格比拟于大陆法系侵权法的逻辑体系。因而,与其以严格的同类性标准去看待英美法上所谓的侵权行为类型,毋宁将其视为解决实际问题的法律工具。
由此似乎可以管窥英美法在构建自身侵权法体系时的基本思路:仅关注可责难的事情和突出的社会问题,而不是从总体上考虑哪些利益需要保护,从而给出一揽子解决计划。这反映了英国侵权责任的创立采取的是一种对不法行为的事后干预模式,新的侵权责任类型的创设仅服从于解决当下社会问题的实际需要。
在英国法学界,关于侵权法的体例,存在着保持具体侵权行为法和制定抽象侵权行为法的争论。[5]1881年,霍尔姆斯(Holmes)在其经典著作《普通法》中提出以过失(negligence)作为统一解释所有侵权行为的理论。这引发了人们对于统一侵权法之必要性的争论。20世纪五十至六十年代,现实主义支配英美法学,明确否定侵权行为理论统一化的可能,主张根据其各自特征,谨慎划分各侵权行为的界限。20世纪70年代早期以来,英美法学者逐渐摒弃了现实主义法学立场,转而寻求以诸如威慑(deterrence)、矫正正义(correctivejustice)、多元化(multiple)等理念作为侵权法统一化的基础。[6]如今,这场致力于以整体性视角推动侵权法统一化的努力方兴未艾。